桦甸市人民法院
劳动争议审判白皮书
2019-2021年
二O二一年五月
目录
前言
近三年劳动争议案件的基本情况
劳动争议案件收案数逐年增长
追索劳动报酬纠纷案件占主要部分
劳动争议诉讼案件中热点争议分析
劳动关系的确认或事实劳动关系的认定问题
用人单位的内部规章制度是否合法有效
单位是否应该支付经济补偿金和赔偿金
推动劳动争议审判的主要举措
建立纠纷调解制度,强化诉前诉中调解
成立专业审判团队,提升案件审判质效
依托“府院联动”机制,建立常态化交流平台
促进和谐劳资关系构建的五十条建议
前言
习近平总书记指出,努力构建中国特色社会主义和谐劳动关系,是坚持中国特色社会主义道路、贯彻中国特色社会主义理论体系、完善中国特色社会主义制度的重要组成部分,其经济、政治和社会意义十分重大而深远。
劳动关系作为生产关系的重要组成部分,作为最基本、最重要的社会关系之一,作为企业生存发展的基础,劳动关系是否和谐,事关广大职工和企业切身利益,事关经济发展与社会和谐。
《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》颁布实施至今已近十年,随着社会经济发展,人民群众司法意识的提高,劳动争议纠纷出现了许多全新的情况和问题。因此,桦甸市人民法院依托近三年劳动争议纠纷审判数据,发布劳动争议诉讼情况白皮书,旨在充分挖掘和释放劳动争议诉讼大数据资源的潜能,推动大数据分析的全面应用,不断提高劳动争议处理的规范化、标准化、专业化、信息化水平,切实服务好供给侧结构性改革大局,进一步保护劳动关系双方当事人合法权益,规定企事业单位用工主体责任意识,维护劳动关系和谐与社会稳定。
一、近三年劳动争议案件的基本情况
(一)、劳动争议案件收案数逐年增长
2019年-2021年,桦甸市人民法院共受理一审劳动争议纠纷案件421件。其中,2019 年124件,2020年141件,2021年截止到5月5日为156件。
近三年,劳动争议案件呈现出了逐年增长的态势,2019年我院共受理民事案件2811件,其中劳动争议类案件124件,占民事案件收案数总数的4.41%;2020年我院共受理民事案件2673件,其中劳动争议类案件141件,占民事案件总数的5.27%;2021年1月-5月我院共受理民事案件1671件其中劳动争议案件156件,占民事案件收案数总数的9.34%;
| 劳动争议类案件数 | 民事案件受案总数 | 劳动争议类案件占比数 |
2019年 | 124 | 2811 | 4.41% |
2020年 | 141 | 2673 | 5.27% |
2021年1月-5月 | 156 | 1671 | 9.34% |
(二)、追索劳动报酬纠纷案件占主要部分
从立案案由方面分析,我院劳动争议类案由主要分为三种:确认劳动关系纠纷、劳动争议、追索劳动报酬纠纷。
2019年-2021年五月,我院受理的劳动争议案件中,案由为确认劳动关系纠纷的案件为68件,占劳动争议类案件的16.2%,;案由为劳动争议的案件为157件,占37.2%;案由为追索劳动报酬纠纷的案件为196件,占46.6%。
二、劳动争议诉讼案件中热点争议分析
通过桦甸地区近三年劳动争议案件情况的统计数据分析,我们不难看出其热点争议所反映的实质内容。
(一)劳动关系的确认或事实劳动关系的认定问题
许多劳动争议案件的起因是劳动关系的界定,用人单位与劳动者订立书面合同或合同约定内容不完善、不准确的情况比较普遍。还有的单位与原下岗工人是否构成劳动关系出现争议。因此,双方当事人对各自权利义务的内容往往争议较大。此类案件在法院审理过程中,由于双方当事人对自己的主张又难以提出相应的劳动合同等作为依据,劳动者的主张往往因无力的证据支持而难以维权。
(二)用人单位的内部规章制度是否合法有效
在劳动合同履行过程中,用人单位依据本单位的内部规章制度对劳动者进行管理,要求劳动者必须严格遵守本单位内部的规章制度,对于违反内部规定的行为往往依据此类规定对劳动者作出相应的处分。劳动者的工作条件、工作内容和要求及报酬待遇等也往往由其决定。如何界定用人单位在管理劳动者中的自主权,如何界定单位制定内部规章的权限和范围,此类规范内容是否合法有效,是否经适当民主程序产生(如经职工代表大会讨论通过),是否向劳动者公示,是否能作为案件处理的依据等常常是双方当事人庭审辩论的焦点,也是案件审理的关键所在。
(三)单位是否应该支付经济补偿金和赔偿金;
劳动争议案件中许多劳动者因不服用人单位拖欠、扣发工资、奖金以及解除劳动关系的行为而起诉,在其诉讼请求中大多要求单位给付相应的补偿金或赔偿金;用人单位则往往辩称自己的行为是基于劳动者违反劳动纪律或本单位规章制度等原因,其行为合法有效。诉讼中双方当事人常就案件情况是否符合支付经济补偿金及赔偿金的标准而发生争执。
三、推进劳动争议审判的主要举措
(一)建立纠纷调解制度,强化诉前诉中调解
劳动关系具有持续性特点,并包含一定的感情因素。劳资双方一旦对簿公堂,往往难再维持和谐劳动关系。因此,在处理劳动争议案件时,应坚持调解优先,做好矛盾化解工作。我院积极探索强化劳动纠纷调解化解机制,依托诉前调解中心,并借助各级工会和劳动监察部门的力量,加大劳动争议在进入诉讼前的调解力度,努力在诉讼前期化解矛盾。
对劳动争议纠纷案件的化解很有效果。2019年-2021年5月我院的调撤率分别为24%、40%、39.8%。下一步,我院将进一步完善诉前、诉中协调化解机制,整合资源、齐心合作,最大限度发挥调解功能,化解劳动争议矛盾,平息劳动争议纠纷。
(二)成立专业审判团队,提升案件审判质效
由于诉讼主体、诉讼类型、诉讼请求多元特征明显,就个案而言,法律事实更为复杂,调解、审理的难度也相应增大。桦甸市人民法院深化劳动争议纠纷专业化审判,不断提升劳动争议案件专业化审判深度,以“专”促案件质量、效率。自2021年3月起,成立劳动争议审判“专业合议庭”,并将以此为建设为重点,科学界定专业团队成员权、责,建立起劳动争议专业审判团队内部规范管理的制度依据。
(三)依托“府院联动”机制,建立常态化交流平台
面对日益攀升,复杂的劳动争议纠纷,我院在加强审判力量,提升审判质效的同事,积极探索司法延伸工作。依托“府院联动”机制,促进审判与仲裁的有机衔接,一是定期召开联席会议,互相通报情况,及时对劳动争议的情况进行研判,对难点、热点共商对策,合理掌握裁判尺度,确保执法统一。二是建立人员教育培训的交流平台,定期邀请法院经验丰富的法官和劳动仲裁机构的仲裁员互相交流经验,共同探讨劳动争议案件中发现的新问题,共同提高劳动争议案件处理的质量和效果。三是加强典型案例通报,对多发、典型、影响面大的案例、进行分析总结,确保“通报一件,培训一片”;四是加强学习传达,针对各自系统条线出台的最新规范性文件,及时组织相互学习;五是加强信息共享,对近期劳动争议的趋势、风险防控、重大事项、工作举措进行及时交流沟通。裁审衔接工作机制进一步健全,裁审衔接程序进一步畅通。
四、促进和谐劳资关系构建
在现代社会,我们不可能要求每一个企业经营者都是法律专家,也不可能要求企业的管理者对劳动法律了如指掌。在现代社会,我们的企业经营者、管理者需要有的是法治观念、法律意识、需要有的是对法律的敬畏之心,而不是对规则的漠视,不是把逃避、规避法律规定当作“本事”。社会的发展必然要走向规范化、法治化,特别是在党的十九大召开后,中国经济社会的发展模式将发生根本性的转变。规则,将越来越彰显它的力量;法治化,一定会得到全面推进。任何逾越规则的行为最终都会付出比所得多得多的代价,守法是成本最低的行为选择。这就要求我们的企业切实树立法治观念和法律意识,静下心来好好学习研究包括劳动法律在内的法律制度,把法律赋予用人单位的权利行使好、运用好。在参考借鉴《企业劳动法律风险防范实务》《企业用工实务操作与风险防范》《劳动争议法律适用解答与典型案例解析》《劳动合同法实务操作与案例精解》等相关书籍的基础上,依据相关法律法规,结合桦甸地区劳动争议案件审判实践,对多发性问题,通过分析风险、引用法条的方式,提出规范用工和防范用工风险的建议,以期不断规范企业用工行为,给用人单位在人力资源管理过程中做出针对性较强的法律指导,对企业建设和谐劳动关系有所裨益。
第一部分制定规章制度风险防范
1.规章制度的制定主体要适格。
【风险分析】:
在实践中,通常会发现用人单位内部有很多的规章制度,特别是些规模较大、成立时间较长的用人单位,规章制度接续性不强,甚至存在混乱,如遇劳动人事争议,会出现由于规章制度时间节点及劳动者入职时间节点不一致,甚至相互矛盾的情形。其中主要的原因是政出多门,有的是用人单位以单位名义制定的,有的是部门制定的,有的是项目部制定的,这就涉及规章制度制定主体的问题。如果规章制度的制定主体不适格,不仅会出现内容的冲突,而且制定主体本身无规章制度的制定权,据此对员工作出处理决定时便埋下处理依据可能错误的隐患。
【规范建议】:
为保证用人单位规章制度在本单位具有统一性和权威性,规章制度的制定主体应当是用人单位,这也是由《劳动法》《劳动合同法》确定的制定主体,即用人单位应当依法建立和完善规章制度。用人单位的部门机构、分支机构和项目部,不具有制定规章制度的主体资格,只能参与规章制度的制定活动。用人单位内部某个部门确实需要制定“规章制度”时,也应按照用人单位制定规章制度的程序,履行报批手续,最后以用人单位的名义发布。
2.规章制度的内容要合法。
【风险分析】:
制定规章制度既是用人单位的权利,又是用人单位的义务,这种权利不是无限的,其内容必须符合法律法规的规定。只有依据内容合法的规章制度作出的决定才能受到法律保护,根据不合法的规章制度所作出的决定很可能会被撤销。规章制度不合法,损害到劳动者权益的,劳动者可以随时解除劳动合同,而且不合法的规章制度可能导致人员管理不规范,甚至导致用人单位承担赔偿责任和行政责任。
【规范建议】:
用人单位制定的规章制度应当合法,不能违反国家法律、行政法规、规章、地方法规及政策规定。用人单位制定规章制度时要特别注意不能违背法律的一些强制性规定。用人单位制定规章制度时最好由律师或法律专业团队帮其把关。
3.规章制度要经民主程序制定。
【风险分析】:
用人单位的规章制度制定过程不符合程序要求的将丧失法律效力。〈最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)第十九条进一步进行了明确规定。如果用人单位的规章制度没有经过民主程序制定,不仅不能作为处理员工的依据,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,而且用人单位还可能为此承担赔偿责任和行政责任。
【规范建议】:
1.规章制度的制定要符合民主程序。规章制度虽然是用人单位制定的,但并不是用人单位单方制定即可,还必须经过民主程序制定,这样才具有法律约束力。制定规章制度时(特别是涉及劳动者切身利益的),用人单位应严格履行劳动合同法规定的程序:提出方案和意见——职工代表大会或者全体职工讨论——与工会或职工代表平等协商确定——公示告知。
2.注意保留相关证据。用人单位在采取民主程序制定规章制度时,应注意保留职工大会、工会或职工参与讨论、制定的证据比如会议纪要、会议签到簿等。
3.完善修改程序。修改规章制度时,要尊重法律赋予工会或职工的建议修改权,通过协商修改相应内容。对于员工人数较多的用人单位,可以考虑采用书面征求意见的方式来平等协商:(1)向所有的员工发出书面通知,附上规章制度,请员工阅读并提出意见或建议,同时签字确认(2)对新入职的员工,可以在新员工入职培训时发放规章制度,要求其阅读并提出意见或建议,同时签字确认;(3)对于员工提出的建议或意见,不论是否接受,最好都给予书面答复并形成书面记录,要求相关员工签字。
4.规章制度要经公示生效。
【风险分析】:
未经公示的规章制度对职工不具有约束力,这是规章制度有效的程序要求。〈劳动法〉、《劳动合同法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉等也对此都有详细规定。因此,用人单位不能忽视了规章制度的公示程序,如果用人单位的规章制度没有经过公示,将不是有效的规章制度。未经公示的规章制度不能作为处分员工的依据。
【规范建议】:
1.用人单位规章制度应当经过公示。公示在实践中除了让劳动者掌握并遵守规章制度外,另一个重要意义是履行送达义务。如果发生劳动争议,要有合法有效的证据证明单位曾向劳动者进行过公示。用人单位的规章制度应当向全体职工公示,否则不对员工产生效力。实践中可以采取的公示方式有(1)在用人单位公示栏公示。(2)在入职培训中专门增加用人单位规章制度的学习,并留有书面证据。(3)召开职工大会公示,并以适当方式保留证据。(4)在劳动合同中明确约定,员工是否已经学习并了解用人单位相关规章制度,劳动者是否承诺遵守。(5)用人单位将规章制度交由每一位员工阅读并签字确认。签字确认可以通过制定表格进行,也可以制作单页的有员工签字的声明,内容包括职工确认已经阅读并且承诺遵守等。
第二部分招聘录用风险防范
5.招聘广告发布。
【风险分析】:用人单位准备招聘员工时,招聘广告不仅是招募员工的一种宣传手段。实际上,一旦与新入职员工发生争议,招聘广告很可能成为员工“打官司”的有力证据。因此,撰写和发布招聘广告存在很多法律风险。如果用人单位发布招聘广告时不遵守相关法律规定,不但会受到相应的行政处罚,而且还会对用人单位的形象造成不利影响。如果招聘广告中有不合法、不真实、不合理、不恰当之处,还很可能给以后的用人及管理埋下祸根。因此用人单位应将风险前移,从作出用人要约邀请——发出招聘信息开始就加强规范意识,为建立合法的劳动关系打下稳固的基础相,
【法条索引】:《中华人民共和国劳动法》第十二条 劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
《中华人民共和国劳动法》第十三条 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
《就业促进法》第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
第三十条 用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
《就业服务与就业管理规定》第十四条用人单位招用人员不得有下列行为:(一)提供虚假招聘信息,发布虚假招聘广告;(二)扣押被录用人员的居民身份证和其他证件(三)以担保或者其他名义向劳动者收取财物;(四)招用未满16周岁的未成年人以及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员;(五)招用无合法身份证件的人员(六)以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。
第六十七条 用人单位违反本规定第十四条第(二)、(三)项规定的,按照劳动合同法第八十四条的规定予以处罚;用人单位违反第十四条第(四)项规定的,按照国家禁止使用童工和其他有关法律、法规的规定予以处罚。用人单位违反第十四条第(一)、(五)、(六)项规定的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。
【规范建议】:
(1)招聘广告应避免歧视性条款。
(2)保持各种招聘广告中录用条件的一致性。在招聘时,用人单位通常会通过多种途径和媒体发布招聘广告,如网络招聘、招聘会、报纸、电视广告等,不同途径所发布的广告应当保持一致性。
(3)注意招聘广告与劳动合同的一致性。
6.录用条件要明确。
【风险分析】:不符合录用条件是用人单位在试用期内解除员工的一个最常用的理由,但要以“不符合录用条件”为由解除处于试用期的员工的劳动合同,前提是应当有明确的录用条件或已向劳动者告知岗位说明等。当此类案件发生时,须由用人单位提供劳动者不符合录用条件的证明材料。如果招聘录用时,用人单位仅口头告知,或根本未设定录用条件,或设定的条件不完善、有漏洞时,在试用期内与员工解除劳动合同时,就不能以劳动者不符合录用条件为由作出解除劳动关系的决定,否则,会因缺乏事实依据导致败诉,从而加大用人单位解聘员工成本。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;聘广告中录用条件(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的(六)被依法追究刑事责任的。
【规范建议】:
1.明确设定录用条件。根据法律规定,试用期内解除劳动合同的条件除一般情形外,还有一特定情形,即不符合录用条件。用人单位要在试用期内对招录员工进行综合考量,以确定所招用员工能否符合用人单位岗位要求,但其前提是在招聘时明确规定录用条件,且录用条件应尽量详细,具有可操作性。明确设定录用条件,不仅可以使员工明白自己的岗位要求,同时还可以使用人单位有明确的工作任务和详细量化的岗位标准来判断员工“是否符合录用条件”,当员工在试用期内不能达到用人单位的用人预期时,可以合理合法的辞退员工,规范用人单位的人事管理。岗位要求应当有的放矢,从能够对员工进行考量的角度描述录用条件,切忌“一刀切”或将录用条件抽象化、空泛化
2.事先公示录用条件。在发生劳动争议仲裁或诉讼时,用人单位要有证据证明劳动者知晓本单位的录用条件。因此,用人单位在招聘劳动者时,要向劳动者公示录用条件。录用条件的公示方法主要有:(1)通过招聘广告公示。而且一定要将招聘广告存档备查并保留广告媒介的原件,以作为维权依据;(2)招聘员工时向其明示录用条件,最好让员工签字确认其知晓;(3)签订劳动合同或建立劳动关系之前,通过发送“录用通知书”或者“聘用函”的方式向员工明示录用条件,并要求其签字确认;(4)签订劳动合同时,明确约定录用条件或不符合录用条件的情形;(5)在“岗位说明书”中对录用条件进行详细约定,并将岗位说明书作为劳动合同的附件签字确认(6)在规章制度中对录用条件进行详细规定,并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示,或作为劳动合同的附件。
3.明确区分招聘条件和录用条件。一般情况下,用人单位在招聘广告上列明的招聘条件,往往只是一些基本要求,比如学历、年龄、工作经验等。在与劳动者签订正式劳动合同前,用人单位应当对此职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述,明确告知劳动者。
4.明确试用期考核标准。用人单位应当完善考核制度,明确量化岗位职责,制定一套行之有效的、操作性强的考核标准。因此,在正式签订劳动合同时,用人单位应当告知劳动者,公司在试用期内将如何对其进行考核,以及考核内容及评分原则,劳动者最终录用将以什么作为客观依据。这种告知最好书面作出,并由劳动者签字确认。
7.用人单位要主动履行告知义务。
【风险分析】:用人单位在招录劳动者的工作中,履行告知义务非常重要。如果未履行告知义务或告知内容不明模糊,会产生一系列的用工隐患。一是可能导致劳动合同或部分条款无效;二是可能导致用人单位承担赔偿责任;三是可能导致员工流动性增大;四是可能构成欺诈。如果用人单位未履行告知义务,劳动者入职后可能会发现实际情况与自己原来的设想相差甚远,这在现实中是造成劳动者跳槽的重要原因之一。员工频繁跳槽,损失最大的还是用人单位,比如招聘成本、培训成本以及为此付出的管理成本,甚至还有商业秘密泄露等问题。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
第二十六条第一款 下列劳动合同无效或者部分无效(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者杈利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
【规范建议】:
1.用人单位应主动履行告知义务。不管劳动者是否提出要求,用人单位都要主动告知劳动者所在岗位的要求、工作任务、岗位职责等相关内容,保证劳动者入职时的知情权。通常情况下,用人单位应向劳动者主动告知以下内容(1)工作内容:工作岗位及其岗位职责、岗位要求、工作任务、劳动合同履行地等;(2)工作条件:工作环境、职业危害情况、安全生产情况等;(3)劳动报酬:工资薪酬的结构、发放方式和周期等;(4)其他重要情况:如用工形式、社会保险、工作时间、休息休假、劳动纪律、考勤制度、请假制度、奖惩制度等。以上告知事项最好以书面形式固定。
2.用人单位应回答劳动者的相关咨询。对于劳动者要求了解的其他情况,用人单位应当进行详细的说明。
3.注意保留相关证据。用人单位不但要履行主动告知义务,还要注意保留已经主动告知的书面证据,从而规范员工入职管理。具体而言,可采取以下方式保留证据:(1)可要求劳动者在入职登记表中如实声明,“公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他相关情况”,并要求劳动者本人签字确认;(2)可在劳动合同中约定,“乙方(劳动者)已向甲方(用人单位)充分了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他相关情况”;(3)可制作用人单位基本情况告知函,将有关情况详细列明在内,并设计一栏填写员工要求了解的情况,将其出示给劳动者,要求其签字确认并保留好已经履行告知义务的证据;(4)对于存在职业危害和特殊危险的岗位,用人单位最好单独制作告知书,内容包括职业危害和危险的具体情况,由员工签字并由用人单位保存。
8.认真审查求职者的相关信息、身体状况及年龄。
【风险分析】:用人单位如果对入职人员没有进行严格的审查,不仅会增加管理成本,还可能给用人单位带来法律风险。一是劳动者可能无法胜任工作。二是增加招聘费用。三是增加岗前培训等成本。四是如果提前没有做好基础性工作,对不符合要求的劳动者予以辞退时还存在相应的法律风险,如支付违法解除劳动关系的赔偿金等。五是违法使用童工,用人单位不仅要承担行政责任,还可能会受到刑事及民事处罚。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
第二十六条 下列劳动合同无效或部分无效(-)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能人事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。
《中华人民共和国劳动法》第十五条禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。
第九十四条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的,由劳动行政部门责令改正,处以罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照。
第九十五条 用人单位违法本法对女职工和未成年工的保护规定,侵害其合法权益的,由劳动行政部门责令整改,处以罚款;对女职工或者未成年工造成损害的,应当承担赔偿责任。
《禁止使用童工规定》第十一条拐骗童工,强迫童工劳动,使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动,使用不满14周岁的童工,或者造成童工死亡或者严重伤残的,依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。
【规范建议】:
1.主动询问相关情况。用人单位的告知义务是主动的,而劳动者的告知义务是被动的,即只有在用人单位要求了解劳动者并且是与劳动合同直接相关的基本情况时,劳动者才有如实说明的义务。2.核实劳动者个人资料的真实性。3.做好证据固定工作。
9.核实求职者是否已经解除原劳动关系。
【风险分析】:按照《中华人民共和国劳动法》以及《中华人民共和国劳动合同法》的规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。需要特别注意的是,无论用人单位是否存在过错,只要存在招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的行为,并且因该行为对其他用人单位造成损失的,新的用人单位就应当对该损失承担连带赔偿责任。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。
【规范建议】:
招用劳动者时,应当要求劳动者提供与原单位解除或终止劳动关系的证明并保留原件,在此前提下方可与其签订劳动合同。在劳动者无法提供已经解除劳动合同证明的情况下,可以要求其提供原用人单位的联系方式或者证明人,以便进行工作背景调查。对于一些重要的技术人员,更要向原用人单位调查了解清楚是否存在尚未了结事宜,如住房、培训、违约金等。如果发现劳动者与原用人单位尚未解除劳动合同而又迫切需要这样的人才时,应当要求其原单位出具同意该劳动者入职的书面函证。同时建议可以在劳动合同中约定相关内容,如“乙方(劳动者)保证在签订该劳动合同时已经与其他用人单位解除或者终止劳动合同。如因该问题引起法律纠纷,由乙方自行承担相关责任”等。
10.审查求职者是否与原用人单位存在竞业限制协议。
【风险分析】:竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者,在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款。而商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。具体来说是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后,一定期限内不能再生产同类产品、经营同类业务或者到与原单位有竞争关系的用人单位任职,限制时间由当事人事先约定,但不能超过两年。近年来,竞业限制越来越受到用人单位的重视。如果用人单位招用的劳动者与原单位签订有竞业限制协议,致使员工进入本用人单位工作造成违约的,或者劳动者使用原单位涉及商业秘密类资源,对原单位造成侵权的,无论劳动者的行为是出于善意还是恶意,如果原单位主张录用无效或者要求赔偿,现用人单位都可能构成违反《反不正当竞争法》的行为,从而产生损害赔偿责任。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
《反不正当竞争法》第九条经菅者不得实施下列侵犯商业秘密的行为(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的杈利人的商业秘密(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第一部分招聘录用风险防范(023第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
【规范建议】:
1.用人单位在招聘录用人员时应注意竞业限制的审查。在招聘、录用时应注意调查该劳动者是否来自有竞争关系的用人单位,是否与原单位签订了保密协议、竟业限制协议等。必要时可以制作相关确认文件
2.重点对高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员等进行审查。为降低竞业限制风险,可以要求劳动者提供其与原单位签订的劳动合同或者原单位的联系方式或证明人,向原单位致电、致函调查了解清楚是否存在相关的保密协议、竞业限制协议等。
11.审查求职者社保缴纳情况。
【风险分析】:用人单位为其职工参加社会保险,缴纳社会保险费,这是用人单位的法定义务,属于强制性规定。《社会保险法》规定了用人单位应当缴纳养老、医疗、工伤、失业和生育保险费。如果应聘人员入职后不愿意缴纳社会保险费,用人单位由此也不为劳动者缴纳社会保险费,将会给用人单位埋下隐患。用人单位在招聘时,如果发现劳动者有停保、欠费等情况,招聘员工入职后,续保的经济和时间成本应当提前予以考虑。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动法》第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。
【规范建议】:
职工入职时,用人单位应当要求其提供由社保部门出具的社保缴费清单,这样一方面可以反映出职工就业情况;另一方面也可以反映出劳动者的社保即时状况,即社保缴纳情况,有无欠费行为目前社保状态是继续、停保还是欠赀。同时,不得与职工签订免除社会保险缴纳问题的协议,这样的协议从法律上讲属于无效协议。劳动者如果有停保、欠费情况,应要求劳动者续保并补足社会保险费用后再入职。
12.审慎作出“录用通知书”。
【风险分析】:录用通知书一旦发出,就会产生相应的法律约束力,如果操作不当也会存在法律风险。用人单位向求职者发出后,除了录用通知书中明确可以撤销或撤回的情形外,用人单位不得随意撤销或撤回,只要求职者对录用通知书作出回应,用人单位就有责任履行在录用通知书中的承诺,否则就属于单方撤销合同。如果求职者能证明其因用人单位的违约行为而遭受损失,用人单位就应当对该损失承担赔偿责任。同时用人单位应当注意,发出录用通知书并不表示求职者应当和用人单位签订劳动合同。如果求职者没有表示接受,求职者就不受录用通知书的约束。因此,录用通知书发出之后、劳动合同签订之前,是否签约的主动权实际上掌握在劳动者手中。要约能否生效、劳动关系能否建立,取决于劳动者的选择。
【规范建议】:
1.除了关键性、不可替换的岗位外,要尽量少用提前发放录用通知书的方式录用员工。
2.在录用通知书上明确约定录用通知书生效的条件。
3.慎重对待录用通知书的承诺。
4.录用通知书与劳动合同有着本质的区别,录用通知书不能代替劳动合同。在确立劳动关系之前,用人单位还应当与求职者及时签订劳动合同,以避免形成事实劳动关系。
第三部分劳动合同签订风险防范
13.及时签订劳动合同。
【风险分析】:1995年1月1日起颁布实施的《中华人民共和国劳动法》规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系,就应当订立劳动合同。2008年1月1日颁布实施的《中华人民共和国劳动合同法》进一步规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动法律中只有与用人单位建立劳动关系的“劳动者”,没有“临时工”或“正式员工”之分。换句话说,单位如若招聘员工,就应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。有的用人单位担心签订劳动合同后加重用人单位责任,常常以口头约定”代替书面劳动合同,或者不签订劳动合同,以为这样可以规避法律风险,劳动者即无法依据劳动合同来维护自己的权益,即使发生争议,劳动者也拿不出双方建立劳动关系的证据。其实在劳动法律制度中,即便用人单位与劳动者不签劳动合同,只要具备形成事实劳动关系要件,便形成事实上的劳动关系。我国从劳动部门法律制度上已经防范了劳动者因没有签订劳动合同发生劳动争议后求助无门的情况,用人单位以“口头约定”或不签订劳动合同来有意逃避责任的可能性并不存在。因此,用人单位不签订劳动合同,不仅不能有效预防法律风险,还将会面临支付双倍工资的风险。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款 建立劳动关系应当订立劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
《劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
【规范建议】:
1.用人单位关于签订劳动合同的规定应合法。用人单位的规章制度及日常管理规范应依法建立,不能无视法律,甚至凌驾于法律之上。用人单位与劳动者建立劳动关系后,要及时签订劳动合同。
2.合同先行。用人单位一定要树立合同先行的观念,及时签订劳动合同,最好建立先订合同后用人的制度,先与劳动者签订劳动合同,再办理入职手续。
3.及时签订劳动合同。法律给了用人单位和职工一个双方协商签订劳动合同的宽限期,即最迟应当在一个月内订立劳动合同,超过了即为违法,要承担相应的法律责任。
4.书面通知。在入职时未能及时签订劳动合同的情况下,用人单位应书面通知职工限期签订劳动合同,明确告知对方如何签订劳动合同等事宜。
5.劳动者本人不愿意签订劳动合同要有书面说明。在实践中,确实有部分未签订劳动合同的情形是由于劳动者本人不愿签订,在这种情况下,如果职工将用人单位诉诸法律,单位存在举证难的问题,即无法提供因劳动者个人原因导致未签订劳动合同的证据。因此,应该要求职工给用人单位作出书面说明。
6.跨过“临时工”这一误区。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》,都没有把用人单位和劳动者的劳动关系以“临时工”和“正式工”来划分和区别。按照现行法律规定,除了用人单位招用的劳动期限较短的临时性、季节性用工,没有所谓的临时工和正式工的区别。
14.劳动合同应当采用书面形式。
【风险分析】:
劳动合同采用书面形式也是劳动法律制度的强制性规定,用人单位不和员工签订书面劳动合同就应当承担相应的责任。有些用人单位希望用口头约定代替书面劳动合同,以达到可以随时辞退员工的目的,也有的是劳动者出于种种原因不愿意签订劳动合同,但无论哪一种情况,实际上都会给用人单位带来很大的法律风险。口头约定随意性大,容易发生纠纷并且难以举证,用人单位和劳动者双方合法权益均无法得到保障。而且,不签订书面劳动合同并不等同于没有建立劳动法律关系,而且用人单位在无法举证证明签订劳动合同是由于劳动者原因造成的情况下,还可能承担双倍赔偿责任。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
【规范建议】:
1.一定要签订书面劳动合同。合同有书面形式和口头形式,但书面形式是劳动合同的法定形式。口头约定的条款,违反了劳动合同法的强制性要求,发生纠纷时也查无实据,仲裁庭或法庭通常会作出有利于劳动者的认定。因此,用人单位在与劳动者签订劳动合同时,一定要采取书面形式。书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查。一旦发生争议,劳动合同便是查清事实、分清是非、划分责任的依据。而且签订书面劳动合同,也能加强劳动合同当事人的责任感,促使劳动关系中各项权利义务的全面履行。
2.劳动合同上一定要有双方的签章。如果劳动合同中缺少用人单位或者劳动者的姓名及签章,致使无法确定劳动合同当事人的任何一方,则该劳动合同缺少起码的成立要件,应认定该合同尚未成立,自然也就无法发生法律效力。
15.劳动合同必备条款。
【风险分析】:
劳动合同关系到劳动关系双方当事人的切身利益,是职工维权、用人单位规范用工的第一道关口。把好第一道关,可有效地避免、预防、减少劳动争议的发生,同时也是构建和谐稳定的劳动关系的重要手段。为此,《劳动合同法》对劳动合同的主要条款进行了规定,就是为了防止劳动合同条款有重大的缺项漏项。如果劳动合同主要条款有缺项漏项或约定不明确,很可能会加大用人单位的用人成本,承担不必要的法律风险。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款劳动合同应当具备以下条款(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【规范建议】:
用人单位应当规范、认真、严谨制作符合《劳动合同法》及其他相关法律、法规规定的劳动合同。制作的劳动合同应当具备必备条款或者直接采用劳动行政部门统一制定的劳动合同范本,并在此基础上,依法进行个性化约定。
16.劳动合同条款内容要明确。
【风险分析】:
劳动合同既是确定用人单位与劳动者之间权利义务关系的凭证,也是处理劳动争议的重要依据,如果因劳动合同的某些事项约定不明确而引发纠纷,可能会给用人单位带来不利后果。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。
第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【规范建议】:
在确定劳动合同条款时,对于相关事项一定要约定明确,特别是对一些重点事项,如劳动报酬条款,要约定金额、支付方式、支付时间等。
17.劳动合同需经双方签字盖章确认。
【风险分析】:
劳动合同能否成为一份有效的劳动合同,其前提是基于双方对劳动合同的合意、认同,其外在表现即为签字盖章。实践中,用人单位对于劳动者授权他人签订劳动合同的,应当引起高度重视,应保留经确定无误并经劳动者确认的授权委托书。
【法条索引】:
《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
18.劳动合同原本应经劳动者签收。
【风险分析】:
《劳动合同法》的规定,劳动合同由用人单位和劳动者各执份。现实中,有的是已经将劳动合同交给了劳动者,但没有让劳动者签收;有的是公司出于规避法律风险的考虑并未将劳动合同交于劳动者。规避法律风险的前提是合法,否则,法律风险没能规避反而给用人单位造成违法用工行为,甚至导致承担相应的赔偿责任。无论是何种原因,没有将合同交给劳动者,按照劳动法律的规定,用人单位都将承担相应的责任。
【法条索引】:
《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第二款 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【规范建议】:
1.劳动合同应当交给劳动者。
2.用人单位在与劳动者签订劳动合同时最好做出要求劳动者限期签订劳动合同的通知或保留好劳动者的签收证据。比如,用人单位可以设计一份签收表,将劳动合同文本交给员工时让其填写并签名,以证明用人单位已经依法将劳动合同交付给了员工。
3.劳动合同文本要妥善保管。
19.劳动合同到期需及时续签或终止。
【风险分析】:
劳动合同到期后,有的用人单位和劳动者未及时续签或终止劳动关系,劳动者仍在原岗位工作,用人单位也对其进行正常管理并发放劳动报酬。无论是什么原因,当劳动合同到期时,用人单位如果没有及时办理续签或者终止劳动合同手续,存在的法律风险有:一是事实劳动关系形成,合同到期后一旦形成事实劳动关系,用人单位再想解除劳动关系,就需要承担更多成本;二是还可能需要与员工订立无固定期限劳动合同;三是很可能要承担支付两倍工资的责任。
【法条索引】:
《中华人民共和国劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第五十条第一款 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【规范建议】:
用人单位应及时办理续签或者终止劳动合同的手续。在劳动合同期限尚未届满时,用人单位就应当尽早作出是否与员工续签劳动合同的决定。劳动合同到期之日,用人单位应当及时办理续签或者终止劳动合同的手续。需要续签的,要在劳动合同到期前征求劳动者本人意愿,双方同意续签的,即订立新的劳动合同;不准备续签的,要提前书面通知员工并在劳动合同到期时办理劳动合同终止手续。
20.不得向劳动者收取抵押金、抵押物。
【风险分析】:
用人单位为防范不利后果,设置一些强制性担保条款,或以工作服押金为由向劳动者收取入职押金,或向劳动者收取身份证、执业证等各类证件。根据《劳动合同法》的规定,如果用人单位在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,不仅有向劳动者及时返还的义务,而且给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。同时,相关法律规定,用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚;用人单位违法向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依法处以罚款。
【法条索引】:
《中华人民共和国劳动合同法》第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第八十四条用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
21.劳动者拒不签订劳动合同。
【风险分析】:
在劳动合同签订过程中,出现未签订劳动合同情形的,大部分是由于用人单位未能依法与劳动者签订劳动合同,但也有因为劳动者原因未签订劳动合同的情形。无论何种情况,用人单位都要为此承担很大的法律风险。
【法条索引】:《劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者第二部分劳动合同签订风险防范(063终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日
【规范建议】:
1.用人单位对拒签劳动合同的劳动者要注意保存证据并及时采取处理措施。(1)对初来应聘的可以不予录用。(2)对已经招收并且上岗的要保留相关证据,在一个月之内向劳动者送达签订合同通知书,要求劳动者应当书面确认是劳动者本人原因不愿意签订劳动合同,如果劳动者拒绝签订要将书面通知书作为证据保存,要让在场工作人员写情况说明并签字,最好为两人以上;用人单位应当在一个月内书面通知劳动者终止劳动关系,并且不向其支付经济补偿(3)对已经超过一个月拒绝与用人单位签订劳动合同的劳动者,除保留好有关拒签的书面证据外,应当向其提出不签劳动合同是违法行为,用人单位可以按照《劳动合同法实施条例》第五条的规定书面通知劳动者终止事实劳动关系,只支付实际工作时间的劳动报酬,不支付经济补偿或双倍工资。
22.明确劳动合同的类型。
【风险分析】:
劳动合同中约定的劳动合同期限,是劳动合同的必备条款,在《劳动合同法》规定之下,劳动合同期限的选择是否科学合理,对用人单位影响很大。比如,签订无固定期限的劳动合同,如果没有法定条件或者约定条件的出现,用人单位不能随意解除劳动合同,而劳动者则可以提前30天解除劳动合同。再如,如果用人单位与员工都选择逐年签订劳动合同,那么连续两次签订劳动合同后,再次续签劳动合同时,劳动者如果提出签订无固定期限劳动合同的,用人单位就应当与其签订无固定期限劳动合同。所以,三种劳动合同期限应该本着合法、经济、科学的原则进行设置。但有的用人单位由于疏忽或其他原因在劳动合同中并未确定合同类型及劳动合同起止时间,结果不仅会增加用人单位解除劳动合同的成本,还可能会影响用人单位的经营效益。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十三条 固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。
第十四条第一款 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。
【规范建议】:
1.用人单位首先要对每一种类型的劳动合同的主要特点有所掌握。无固定期限劳动合同的特点是,劳动合同只有开始时间,没有终止时间,除非劳动合同出现法定终止条件时,才可以结束劳动合同。固定期限劳动合同的特点是,明确约定了劳动合同的终止时间,期限届满时劳动合同结束。以完成一定工作任务为期限的劳动合同的特点是,劳动合同的期限是以用人单位与劳动者约定的某项工作的完成为节点,当该项工作完成时劳动合同终止。应当注意的是,固定期限劳动合同与以完成一定工作任务为期限的劳动合同都是由劳动者和用人单位双方协商确定的,而无固定期限劳动合同除了可以由双方协商确定的以外,符合法律规定条件的都应当签订为无固定期限的劳动合同。
2.根据岗位特点来确定劳动合同的类型和期限。不同的岗位应当签订不同期限的劳动合同。具体来讲,用人单位要根据有利于生产经营的原则结合岗位的实际以及劳动者的年龄、性别、身体状况、专业技术等因素,合理的确定劳动合同的期限。
3.根据工作性质确定劳动合同的类型和期限。根据不同的工作性质选择签订不同期限的劳动合同,同时约定相应的试用期。
4.慎重使用一年一签的方式。在以往的实践中,用人单位为了用人灵活,往往习惯一年一签劳动合同。根据《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中答复:劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,用人单位未表示异议的,劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系,而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的,应认定为终止事实上的劳动关系。故在《劳动合同法》颁布前,劳动合同到期后终止的,用人单是不需要支付经济补偿的。但是,在《劳动合同法》颁布施行后,劳动合同一年一签到期的,却不能避免经济补偿。而且,连续订立二次固定期限劳动合同,且无法定解除情形的,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同时,用人单位应当与劳动者签订无固定期限合同。
23.如何约定服务期。
【风险分析】:
服务期是指用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,用人单位可与劳动者约定的劳动者必须为用人单位提供服务的期限。服务期可以长于劳动合同的期限,只要是双方的真实意思表示并通过合同固定下来,则对双方均具有约束力。服务期约定应当符合法律规定,违法约定的服务期无效。应当注意,劳动合同期限与服务期不是一个概念,劳动合同期限是双方约定的劳动关系存续期限,在此期间,双方特别是劳动者可以按照法定条件和程序提前解除劳动合同而不需承担责任。而在服务期,劳动者不能提前解除劳动合同,否则将承担相应的法律后果。劳动合同期限是劳动合同的必备条款,而服务期则不是。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
《劳动合同法实施条例》第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
【规范建议】:
1.用人单位为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训前,应与员工签订培训协议,明确约定服务期、违约责任等。
2.设定服务期的注意事项。(1)只有用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,才可以与该劳动者订立服务期协议、约定服务期。专业培训,包括专业知识和职业技能。(2)用人单位与劳动者约定违约金时不得违法,即约定违反服务期规定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约时,其所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。(3)专项培训费用一般包括培训费、差旅费、住宿费等。
3.注意服务期的年限限制。对于服务期的年限,《劳动合同法》并未具体规定,可以由当事人双方协商确定,但最好避免约定过长的服务期。设定服务期时,要体现公平合理的原则,不能滥用权利。用人单位要考虑培训费用与培训时间等因素,科学合理的确定服务期的年限。另外,服务期不一定要与劳动合同期一致,服务期可以长于劳动合同期限,也可短于劳动合同期限。在订立培训协议时,对于服务期条款与劳动合同期限条款不一致的问题要明确约定。如果服务期短于劳动合同期限,并不会影响双方原来劳动合同的履行,如果服务期长于劳动合同期限,即劳动合同期满而服务期尚未到期的劳动合同应当续延至服务期满。在具体操作中,可以在培训协议中约定。
4.在培训过程中,可以要求员工填写培训记录并提交培训报告注明培训时间,由用人单位妥善保存,以备发生纠纷时作为证据。同时,用人单位应当保留支付培训费用的相关单据并要求员工签字确认,以备违约时有明确的索赔依据。
24.建立劳动合同及职工名册档案管理制度。
【风险分析】:
劳动合同是约定用人单位与劳动者之间权利义务关系最重要的载体,在双方发生争议时,是判断双方责任的最主要的依据。对于在职劳动者,用人单位应当一直保存劳动合同;对于已经解除或者终止劳动关系的员工,其劳动合同应当至少再保存二年备查。实践中,许多用人单位不重视劳动合同的管理,争议出现时拿不出劳动合同及职工名册,使自己陷入被动局面。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十六条第二款 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
【规范建议】:
1.劳动合同是用人单位与劳动者建立劳动关系最重要的证据,因此,用人单位应当高度重视劳动合同的管理工作,最好建立劳动合同档案管理制度,同时建立劳动合同台账,或按入职时间,或按合同到期时间列出每一名劳动者的基本情况和劳动合同签订情况,特另是对劳动合同到期时间,应当重点标明,做到一目了然,心中有数。
2.用人单位与劳动者签订劳动合同时最少要一式两份,用人单位和劳动者各持一份。
3.要建立详细的人事工作交接制度。
第四部分 试用期风险防范
25.试用期要签订劳动合同。
【风险分析】:
试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为互相了解、选择而约定的不超过六个月的考察期,一般适用于初次就业的劳动者。在用人单位招录新员工时,有的用人单位为了灵活用工、选择方便,以为不签订劳动合同就可以随时解除试用期的劳动者,于是常常会采取暂时不签订劳动合同的方式,以口头形式或以其他形式(如在入职登记表或员工手册中载明试用期)与劳动者约定试用期。试用期满后,觉得试用合格,才签订正式的劳动合同,否则就解除劳动关系。实际上,这种口头约定试用期的做法是违反法律规定的。(1)以口头形式与劳动者约定试用期的,试用期无效,视为无试用期;(2)在试用期内不签订书面劳动合同,会造成事实劳动关系的发生。超过1个月未满1年的,即使是在试用期内,也应向劳动者每月支付2倍的工资。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
【规范建议】:
1.用人单位要避免采取口头方式与劳动者约定试用期,更不能在试用期内不签订劳动合同,而是应当在录用员工前先与劳动者签订书面劳动合同并在劳动合同中明确约定试用期。
2.不能只约定试用期。按照《劳动合同法》的规定,单独签订试用期合同或劳动合同中仅约定试用期的,试用期不成立,该期限应当认定为劳动合同期限。因此,仅约定试用期,不但不能降低成本,反而加大了违法风险。为此,用人单位应当签订书面劳动合同,并在其中约定试用期,而不能只签订所谓的“试用期合同”。
26.试用期期限应符合规定。
【风险分析】:
用人单位在约定试用期时比较随意,不分何种情况一律规定三个月试用期,个别用人单位甚至更长。劳动法律法规对试用期有严格规定,超过法定部分的试用期无效,超过法定的试用期后仍然维持劳动关系的,将被视为已经过了试用期、进入正式劳动合同期,劳动者有权要求按正式劳动合同的标准获取劳动报酬,同时用人单位也不能按试用期的规定解除或终止劳动合同。同时,对于违法约定的试用期并已经履行的,用人单位除了应当按照约定的试用期工资标准支付劳动者工资外,还要按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金,而且有可能因违法签订劳动合同面临行政处罚。
【法条索引】:《劳动合同法》第十九条第一款、第三款劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满个月的,不得约定试用期。
第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【规范建议】:
1.严格遵守法定标准。约定试用期时,一定要严格遵守《劳动合同法》的规定,不能超过标准。(1)劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期;(2)劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;(3)劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;(4)3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月;(5)以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期;(6)非全日制用工,不得约定试用期。
2.根据用人单位性质和岗位要求合理设置劳动合同期限,使试用期达到最优。
27.不得重复约定试用期。
【风险分析】:
用人单位对试用期的把握比较随意,在已设定的试用期内感觉无法全面了解劳动者时,又再延长试用期;有的是不管劳动者是否曾经在本单位工作过,一律规定重新签订(续订)劳动合同时必须有试用期。相关法律法规规定,重复约定试用期属于违法约定试用期的行为,同样要承担法律责任。用人单位违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【法条索引】:《劳动合同法》第十九条第二款同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
28.试用期工资不得低于法定标准。
【风险分析】:
有的用人单位对试用期劳动者比较苛刻,给的工资很低。而劳动法律为了保护劳动者的利益,对最低工资有法定标准,即使试用期也不可低于法定标准,而且也不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,低于的应支付差额。如果约定的试用期工资低于法定标准,用人单位就要承担相应的法律责任。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
29.试用期应为劳动者缴纳社会保险费。
【风险分析】:
用人单位常在劳动者试用期满甚至工作一年后才为劳动者缴纳社会保险费用。在试用期内不为员工缴纳社会保险费是违法的,劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉,造成劳动者损失的,用人单位应当承担赔偿责任。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动法》第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险缴纳社会保险费。
第一百条 用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。
《中华人民共和国社会保险法》第六十三条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。
用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的,社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、査封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产,以拍卖所得抵缴社会保险费。
《社会保险费征缴暂行条例》第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的,由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。
【规范建议】:
我国社会保险政策的规定,只要员工和用人单位建立劳动关系或者形成事实劳动关系,用人单位就应当为员工缴纳社会保险费,包括养老、失业、医疗、工伤、生育等。在整个劳动关系存续期间,从用工之日开始,直至劳动关系终止,用人单位都有为员工缴纳社会保险费的义务。根据《劳动合同法》的规定,试用期包含在劳动合同期限内,所以,即便在试用期内,用人单位也应当为劳动者缴纳社会保险费。
30.试用期内不得随意解除劳动合同。
【风险分析】:
用人单位认为劳动者不符合要求,辞退试用期员工是管理实践中司空见惯的事情,劳动者也习以为常,但劳动者一旦“较真”,用人单位往往拿不出证明劳动者不符合岗位要求的有力证据。用人单位不能随意解除哪怕是与试用期内员工的劳动合同,除非该员工出现可以在试用期内解除劳动合同的法定情形,否则就构成违法解除劳动合同,应承担相应的法律责任。用人单位违反劳动法律的规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。因此,即使在试用期内也不能随意解除劳动合同。当然,《劳动合同法》第四十条第(三)项及第四十一条除外。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。
【规范建议】:
1.试用期内解除劳动合同应当满足相关条件。在试用期内,劳动者具有如下八种情形之一时,用人单位才可以解除劳动合同(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因劳动者在订立劳动合同时采取欺诈、胁迫等手段,致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的;(7)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(8)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
2.试用期内解除劳动合同应当有充分的证据。《劳动合同法》规定用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。这就意味着,用人单位在试用期内解除劳动合同,应当有证据。换句话说,用人单位在试用期内解除劳动合同负有举证义务,否则要承担违法解除劳动合同的法律责任。
3.用人单位要提前向员工明确发出正式录用的考核标准。考核标准可以用内部规章、岗位说明书进行规定,也可以在劳动合同中进行明确,但无论何种方式,首先是标准要具有可操作性,其次是事先要向劳动者公布或以其他方式通知其本人知晓。
第五部分 劳动合同履行和变更风险防范。
31.不得拖欠和随意克扣工资。
【风险分析】:
用人单位有时候会因为这样或那样的原因,导致工资不能如期发放,就会出现拖欠工资的问题。还有些用人单位习惯于把“扣工资”作为对劳动者的一种管理手段。但根据相关法律法规的规定,用人单位拖欠和无故克扣工资都要承担相应的法律责任。一是用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以随时解除劳动合同,很可能影响用人单位目标任务的顺利完成和工作进展的平稳推进;二是用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的,不仅要支付劳动报酬、差额工资、加班费还要支付经济补偿;三是以不当的扣发工资的方式加强管理是违法的,将有可能受到一定的行政处罚。根据《劳动法》第五十条的规定,工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动法》第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
【规范建议】:
1.及时发放工资。根据《工资支付暂行规定》第七条的规定,工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。因此,支付工资的具体日期由用人单位与劳动者约定。支付工资的日期一旦确定后就应严格按约定的日期支付劳动者工资,逾期不支付工资的,即构成拖欠工资。2.不要克扣工资。所谓克扣工资,是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资。在劳动者已经提供正常劳动的前提下,用人单位应按劳动合同约定的标准支付给劳动者全部的劳动报酬,不要随意克扣工资。克扣工资与拖欠工资一样,同样属于未及时足额支付劳动报酬范畴,同样会面临上述法律风险。除了以下几种行为以外,扣减劳动者工资的行为都是违法行为:(1)职工因个人主观原因没有完成生产任务,并非因身体问题等,单位可以扣减其工资,扣减工资比例应当小于该职工月工资的20%;(2)职工违反劳动纪律并造成单位损失的,单位毎月扣减工资比例应当小于该职工月工资的20%;(3)职工请病假,按照病假工资发放,可扣减其绩效或生产性奖励等。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定,病假工资可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。此外,用人单位依法从职工工资中代扣或代缴的费用,包括劳动者本人工资的个人所得税、个人负担的社会保险费、协助执行法院判决、裁定由劳动者负担的抚养费、赡养费等,不属于克扣工资
3.以货币形式发放工资。根据《劳动法》的相关规定,工资应当以货币形式支付,不得以发放实物或有价证券等形式代替货币支付。
32.工资不得低于最低工资标准。
【风险分析】:
最低工资标准是国家为保障劳动者劳动报酬权益的一项重要措施,劳动者在付出劳动后,工资报酬未达到最低工资水平的,应当补齐差额。目前,大部分用人单位都能够遵守最低工资规定。在这里需要注意的是,劳动者在提供了正常劳动的情况下,依法扣除必要项目后的工资不能低于最低工资标准,特别是劳动法律制度中规定的延长工作时间工资,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴,并不包含在最低工资内。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动法》第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
《劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:……(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
【规范建议】:
.用人单位在制定工资标准时,应当严格执行当地的最低工资标准,向劳动者发放的工资不得低于当地最低工资标准,即使是试用期的工资也不能低于当地最低工资标准。需要注意的是(1)工资不得低于当地的最低工资标准,原则上指实发工资。实发工资是在做了合理的扣除后,实际上发到劳动者手里的工资。(2)最低工资不包括延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。(3)职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由用人单位按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。
2.劳动者在提供了正常劳动的情况下,用人单位依法依规扣除后的工资不能低于最低工资标准。如劳动者负责的产品未通过验收合格,用人单位可以依据劳动合同或用人单位规章制度扣减工资,但需要注意的是,只要劳动者提供了正常的劳动,用人单位支付的工资就不得低于最低工资标准。劳动者因个人原因给单位造成损失,用人单位依法要其赔偿,并需要从其工资中扣除赔偿费的,扣除部分不得超过劳动者当月工资的20%,并且扣除后的剩余工资不得低于最低工资标准。也就是说,扣减工资也有限度,一旦超过最低工资标准这个底限,就属于违法克扣工资情形。
33.同工同酬
【风险分析】:
同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时不分性别、年龄、民族、种族、宗教信仰,甚至是直接用工还是派遣用工等差别,只要提供了相同的劳动量就应获得相同的劳动报酬,即只要劳动者的工作岗位、职级、内容相同,就应当做到“同工同酬"”——不仅工资待遇相同,社会保险待遇、福利待遇等也应一视同仁。无论正式工还是劳务派遣工,只要从事相同内容工作,就应当获同级别工资待遇。特别是对不同种族、性别、民族、身份的人要实行同工同酬,不得歧视。实践中,用人单位存在的主要问题是对派遣用工以及“临时工”人员的不同工同酬问题。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款 工资分配应当遵循按劳分配的原则,实行同工同酬。
《中华人民共和国劳动合同法》第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
第六十三条第一款被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
【规范建议】:
1.用人单位对同工同酬要有正确认识。一方面,用人单位在确定工资水平时要尽量合理,不要有所歧视,特别是不能因为性别、民族、种族、宗教信仰等有歧视性规定
2.《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》对同工同酬含义的界定,理论上很完备,但相同工作如何认定、等量劳动如何衡量、相同劳绩又如何评价?由于当前社会分工越来越细导致的相同工作的难认定性、作为衡量等量劳动尺度的社会必要劳动时间的模糊性、按劳分配原则具体实践形式的复杂性等多方面原因,在评判同工同酬方面,仍无权威的、统一的量化标准。现阶段能够实现的仅是价值上的定性判断,即判断劳动者学历、资历、技能水平、荣誉资格等影响劳动成果或效率的因素与劳动报酬的正相关关系,以及工作时间、产品数量和质量、实现利润等标志劳动业绩的因素与劳动报酬的正比例关系。但无论如何,用人单位要有相对客观的标准,特别是不能因为身份、性别的差异在工资待遇上出现较大的不公平现象。
34.不得强迫或变相强迫加班。
【风险分析】:
所谓加班是指用人单位由于生产经营的需要,安排劳动者延长工作时间或在法定节假日、休息日从事工作。在用人单位的运营中,用人单位安排员工加班在所难免,但是,加班是有法律限制的,强迫加班或者变相强迫加班是违法的,需要承担法律责任。有的用人单位为规避法律风险,在劳动合同中约定劳动者自愿加班的条款,实际上违反了劳动者的真实意愿,属无效条款。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
《中华人民共和国劳动法》第九十条用人单位违反本法规定,延长劳动者工作时间的,由劳动行政部门给予警告,责令改正,并可以处以罚款。
【规范建议】:
1.用人单位应当按照法定工作时限要求合理安排工作时间。对于劳动者的工作时间,相关法律作了明确规定,劳动者每日工作时间不得超过8小时,平均每周工作时间不超过48小时。用人单位可以根据自身实际情况,在不突破此时限要求的基础上,灵活进行安排。
2.用人单位安排加班应与劳动者协商。除法律规定的特殊情况外,用人单位安排劳动者加班时,应与劳动者协商,经其同意后方可安排加班。
3.不得安排特殊人群加班。并不是所有劳动者都可以安排加班,即使劳动者同意加班用人单位出现违法安排加班的情况下也属于违法行为将会受到行政处罚。比如,法律法规禁止用人单位安排未成年工、怀孕7个月以上的女职工和哺乳未满12个月婴儿的女职工等在正常工作日以外加班。
35.严格依法支付加班费。
【风险分析】:
加班费是劳动者根据用人单位的安排在规定工作时间以外继续工作所获得的劳动报酬。很多用人单位对加班费的相关法律制度不重视,有的是基本不发加班费,有的是不按规定发加班费。按照相关劳动法律制度,不仅劳动者有要求用人单位支付加班费的权利,而且当用人单位不及时支付时,可能还将会受到相应的行政处罚。总之,加班费的规定其目的是保障劳动者的休息权,同时在一定程度上限制用人单位安排劳动者加班的行为。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。
【规范建议】:
1.用人单位制定加班制度,要明确加班审批流程。用人单位需要对加班做明确的规定,重点是对加班管理流程和审批权限的规定。例如:有的用人单位设计了加班报批单,一式三联,有申报人签字、部门负责人签字、人事主管签字,才得以完成一个加班审批流程。
2.正确确定加班费的计算基数。要准确计算加班费,首先要确定加班费的计算基数。一般应把握以下几点:(1)劳动合同对加班工资基数有明确约定的,按约定的标准确定,但加班工资的计算基数不得低于最低工资标准;(2)如劳动合同中未明确约定加班工资基数的,或者约定不明确,应当以劳动者实际工资作为计算基数(3)确定职工日平均工资和小时平均工资时,应当按照《劳动禾社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知的规定,以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算;(4)加班费的计算基数低于当地当年最低工资标准的,应当以日、小时最低工资标准为基数。
3.不同情况下加班费的计算。一是标准工时制度的加班费计算。具体包括:(1)用人单位依法安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资。(2)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。(3)用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。二是实行综合计算工时制度的用人单位的加班费计算。按照《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》和《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》的规定,经批准实行综合计算工时工作制的用人单位,在综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间并按不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付工资报酬,其中法定休假日安排劳动者工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资报酬。而且,延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。三是不定时工时制度加班费的计算。经批准实行不定时工作制的用人单位不需要支付加班费。但是,用人单位须注意的是尽量不在法定休假日安排劳动者工作,否则,按相应规定处理。
4.举证责任的问题。针对加班费争议,如果是劳动者主张加班费的,应就加班费事实的存在承担举证责任。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果。
36.保障劳动者的休息权和休假权。
【风险分析】:
休息权是自然人得以生存和发展的基本权利,属于基本人权的范围。在现代社会,休息权还是劳动者应当享有的与劳动权密切相关的一项基本权利。休息权也是我国宪法直接赋予公民的基本权利之一。我国〈劳动法》第三条不仅将休息权作为劳动者的一项基本权利加以确认,而且通过第四章的专门规定,建立了实现该项基本权利的具体法律制度。我国〈劳动法》通过严格控制延长劳动时间的法律规定,来保证劳动者休息权的切实实现,同时还规定劳动者享有工作日内的间歇时间、两个工作日之间的必要的休息时间、周末休假日、法定节假日、职工探亲假、年休假等休息休假时间。此外,我国还有些法律、法规和规章等均对劳动者休息权进行了规定,如《劳动保障监察条例)(全国年节及纪念日放假办法〉〈职工带薪年休假条例〈中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》(国务院关于职工探亲待遇的规定〉《国家劳动总局关于制定〈国务院关于职工探亲待遇的规定〉实施细则的若干问题的意见〉《劳动部对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》《国家劳动总局、财政部关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见〉《企业职工带薪年休假实施办法》等。用人单位侵犯劳动者休息休假权,除了要向劳动者赔偿外,还可能受到行政主管部门的行政处罚。
【法条索引】:《中华人民共和国劳动法》第四章 全章。
《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《国务院关于职工工作时间的规定》第三条职工每日工作8小时、每周工作40小时。第六条任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的,按照国家有关规定执行。
第七条 国家机关、事业单位实行统一的工作时间,星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位,可以根据实际情况灵活安排周休息日。
【规范建议】:
1.用人单位应全面了解劳动者的休息权。
2.用人单位应了解关于休息休假权利的具体时间规定。(1)平时工作时间。每周工作40小时,应当保证劳动者每周至少休息一天。(2)法定节假日。主要有新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节。(3)婚丧假。婚假是指劳动者本人结婚依法享受的假期。婚假3天,晚婚假全国各地不统一,各省根据自己实际情况制定;丧假是指劳动者直系亲属死亡时依法享受的假期,一般来讲给予3天丧假的较多。如果死亡家属在外地的,用人单位还须考虑路途时间。职工直系亲属死亡丧假5天;职工配偶直系亲属死亡丧假5天。(4)带薪年休假。职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定:职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《职工带薪年休假条例》第四条规定:职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:①职工依法享受寒署假,其休假天数多于年休假天数的;②职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;③累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的④累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的⑤累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。用人单位也可以根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假;年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。用人单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排;用人单位确因工作需要不能安排职工休年假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
4.提升用人单位管理的认识和理念,培育健康的企业文化。
37.劳动者患病可享受的工资待遇和病假天数。
【风险分析】:
劳动者患病是常见的情况,很多用人单位对劳动者患病很头痛,特别是对一些患重病、职业病、慢性病的劳动者,用人单位在不掌握相关法律政策的情况下,很可能会出现两种问题:一是有的劳动者以患病为由长期请假,用人单位束手无策;二是用人单位根据习惯,随意决定病假长短,侵犯劳动者的合法权益。普通的病假一般来说比较好处理,请假时间短,不会有大的影响,但一些特殊病请假时间较长,用人单位应当对相关规定有所掌握,避免相关风险,维护自己的权益。
【法条索引】《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第一条 为了保障企业职工在患病或非因工负伤期间的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》第二十六、二十九条规定,制定本规定。
第三条企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月;(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。
第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。
《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》59.职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。
【规范建议】:
1.对于普通非因工患病的劳动者而言,用人单位应当把握以下几点(1)要有相应的病假事实、规范的请销假制度,制度的规定应符合相关法律法规的规定,且制定过程应经民主程序并经过公示或告知每一位劳动者。(2)要让劳动者提供相关凭证,如请病假两天以上的,应当提供医生的诊断证明,请病假5天以上的,应当提供诊断证明和住院手续等(3)要有相关的审批制度。
2.关于特殊疾病。对于某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经用人单位和当地劳动部门批准,可以适当延长医疗期。其中“在24个月内尚不能痊愈的”是指根据患病职工实际参加工作的年限和在本用人单位工作年限长短,所应享受的医疗期限内尚不能痊愈的情况,而不是指凡患特殊疾病的职工都应享受24个月的医疗期,且患特殊疾病的职工在自己所应享受的医疗期限已满的情况下,需提出申请,经用人单位同意,由用人单位再报请劳动主管部门批准后,方可适当延长医疗期,如果用人单位不同意,或用人单位同意,劳动主管部门不同意该职工的医疗期,则不能延长。
3.劳动者病假期待遇。劳动者在医疗期间内由用人单位按有关规定攴付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。
38.用人单位应及时为劳动者办理社会保险手续。
【风险分析】:
许多用人单位为降低管理成本,不给员工缴纳社会保险费,或不给试用期的员工缴纳社会保险费。根据劳动法律制度规定,出现上述情况的,劳动者不仅有权随时解除劳动合同,而且用人单位还得为劳动者支付经济补偿,劳动者还有权要求用人单位补缴社会保险费用,劳动保障行政部门或者社会保险费征缴机构也会以此为由对用人单位进行处罚。
【法条索引】《中华人民共和国劳动法》第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险缴纳社会保险费。
第一百条 用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款 用人单位有下列情形之,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
《社会保险法》第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
第六十三条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。
用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的,社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产,以拍卖所得抵缴社会保险费。
《社会保险征缴暂行条例》第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的,由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。
【规范建议】:
1.用人单位应当知晓社会保险的缴纳系用人单位和劳动者的法定义务。劳动者享有依法享受社会保险待遇和福利的权利。我国《劳动法》规定社会保险包括:养老、医疗、工伤、失业、生育保险等。
2.劳动者与用人单位协商不缴纳社会保险费的协议无效。社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者应当依法参加社会保险,缴纳社会保险费。用人单位和劳动者按照比例缴纳社会保险费是法定的义务,用人单位代扣、代缴社会保险费也是其法定的义务。用人单位与劳动者即使在意思自治的原则下订立该协议,也是违反法律强制性规定的,该协议是无效的。用人单位为避免承担过重的用工成本,可将员工不同意缴纳社会保险费作为不符合录用条件之一拒绝录用。用人单位绝不可以以劳动者签署“自愿不缴纳社会保险”的声明为由,不为劳动者办理社会保险手续,这样会给用人单位埋下很大的隐患。
39.工伤处理。
【风险分析】:
根据劳动法律规定,劳动者发生工伤的,用人单位承担工伤保险责任。如果用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险或者少缴的,劳动者可以先与单位协商,协商不成的,可以申请劳动仲裁或者到劳动监察委员会投诉,由用人单位缴纳或补足待遇差额部分,确保工伤职工待遇权利不受损害。职工发生工伤,若未缴纳工伤保险,由职工受到伤害时的工作单位依法承担工伤保险责任。劳动者被工伤保险部门确认为工伤,即可以享受工伤保险待遇。同时,用人单位参加工伤保险是法定义务。对未依法缴纳工伤保险的用人单位,有关部门会责令限期缴纳,补缴应当缴纳的工伤保险费。
【法条索引】《中华人民共和国劳动法》第七十三条 劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:(一)退休;(二)患病、负伤;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。
《工伤保险条例》第三十条第一款 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。
第六十二条第二款 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
【规范建议】:
1.用人单位需要了解关于工伤的相关规定。
2.用人单位应当为劳动者缴纳工伤保险费。法律规定,工伤保险费全部由用人单位缴纳。用人单位招用员工后,应当及时为全部员工办理工伤保险参保手续,如实申报职工缴费工资基数,向社会保险费征收机构按时足额缴纳工伤保险费。
3.用人单位要切实加强日常安全管理和安全教育。
第六部分 解除劳动合同风险防范
40.劳动者提前解除劳动合同。
【风险分析】:
劳动者提前通知解除劳动合同,用人单位是不能附加条件的。需要注意的是,这里是“通知”,不是“申请”,无须用人单位批准。通知期满后,即使用人单位不批准,劳动者也可以离开用人单位。对于没有遵守“解除预告期”(即试用期要提前三日,非试用期要提前三十日)的劳动者,用人单位如果不知道自己有要求赔偿的权利,也无法保障自己的权益。
【法条索引】《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
【规范建议】:
1.用人单位应当在规章制度和合同中预先规定员工擅自离职的责任。
2.如果该劳动者的工作不是不可替代的,或者说该劳动者即使立即离职也不会对用人单位造成不利影响,用人单位就应尽快与其办理交接工作,变单方提出解除劳动合同为双方协商解除劳动合同,早日办理解除劳动合同的手续。
3.尽可能降低劳动者自动离职带来的损失。为预防员工离职可能带来的人才、资金等方面的损失,用人单位可以从薪酬体制上对提前解除劳动合同的行为进行约束。
41.劳动者因用人单位过错解除劳动合同。
【风险分析】:
如用人单位有《劳动法合同法〉第三十八条规定的行为,劳动者可以行使特别解除权与用人单位解除劳动合同,而且用人单位还要支付经济补偿,这不仅增加用人单位的用工成本,而且也给用人单位带来极大的不稳定性。
【法条索引】《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款下列劳动合同无效或者部分无效(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的(六);法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
【规范建议】:
用人单位要合法用工。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形,都是为维护和保障劳动者基本权益而制定的强制性规定。用人单位违反规定,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位,而且用人单位还需要支付经济补偿。为避免出现因用人单位过错而导致劳动者离职可能带来的损失,用人单位应尽可能避免发生上述违法行为。关于劳动保护或劳动条件问题,该条规定为“劳动合同约定”的劳动保护或劳动条件,即使国家规定的劳动标准没有在劳动合同中约定,用人单位也应当遵守,否则劳动者也随时可以提出解除劳动合同。为此,用人单位应注意收集和保存有关提供劳动保护或劳动条件的证据,比如向劳动者发放劳保用具需有领取人签字、花名册等。
42.劳动者严重违反规章制度解除劳动合同。
【风险分析】:
用人单位以劳动者严重违反公司规章制度解除劳动合同应满足以下条件:一是用人单位规章制度内容是否合法;二是规章制度的制定程序是否合法;三是劳动者是否对规章制度知晓;四是用人单位须有劳动者严重违反规章制度的充分证据。如果没能满足以上条件,用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同就存在很大法律风险。
【法条索引】《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
【规范建议】:
1.用人单位的规章制度首先应当具有合法性。用人单位制定规章制度的合法性有三个不可或缺的要件:内容上不违反法律规定、程序上经民主程序制定、已对员工进行了公示或告知。对于员工应当遵守的规章制度,用人单位可以制作成员工手册,便于员工学习和执行。
2.如何界定“严重性”?解雇案件实行举证责任倒置,因此,用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同应当有劳动者严重违反规章制度的充分证据,否则败诉风险极大。除用人单位规章制度合法性外,还应通过其行业特点、员工职责和行为本身进行考量。
3.用人单位对违纪员工的处理应当严格按本单位规章制度的程序处理,并符合法律的规定。程序不合法的处理决定也是不合法。
4.用人单位应当注意收集和保留劳动者严重违反规章制度的证据。
43.劳动者不能胜任工作解除劳动合同。
【风险分析】:
所谓不能胜任工作,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位可以与不能胜任工作的劳动者解除劳动合同,这是法律赋予用人单位的一项基本权利。工作实践中,以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同是比较常见的情况,但用人单位用该项规定保障自己的权利时,也有相应的限制性条件,并不能任意妄为,否则将承担法律责任。
【法条索引】《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
【规范建议】:
1.用人单位应先对不能胜任工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位。《劳动合同法》的规定用人单位与不能胜任工作的劳动者解除劳动合同的前提是:(1)经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的;(2)应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。也就是说,用人单位对不能胜任工作的劳动者不能直接辞退,必须先进行培训或者调整工作岗位,如果仍不能胜任才可解除劳动合同。当然,这种情形下,用人单位仍需支付劳动者经济补偿金。
2.用人单位要有劳动者不能胜任工作的确切事实和证据。
44.因客观情况发生重大变化解除劳动合同。
【风险分析】:
劳动合同订立时所依据的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件,因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如自然条件、用人单位迁移、被兼并、用人单位资产转移等,使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。实践中,存在不少用人单位需要解除员工却又无法在法定情形中找到吻合条件的,就将“客观情况发生重大变化”作出宽泛的解释和理解,这样很可能将自己置于法律风险之下。
【法条索引】《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;
【规范建议】:
1.用人单位应当了解以客观情况发生重大变化解除劳动合同的基本条件。即应当满足以下三个要件:(1)订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化;(2)变化结果导致劳动合同无法履行;(3)当事人双方协商变更合同但没有达成一致意见。
2.如何认定“客观情况发生重大变化”。用人单位可以充分利用自己依法制定规章制度的权利对客观情况发生重大变化的具体情况进行规定,并提前向劳动者进行公示。而且客观情况发生变化,不仅仅指用人单位方面发生变化,也包括劳动者方面发生变化,如员工身体条件、随着用人单位的发展对劳动者基本学历能力的要求发生重大变化等,不再符合劳动合同约定的标准。
3.客观情况发生重大变化时,用人单位应当先根据变化的客观情况与劳动者协商变更劳动合同。如果用人单位未经协商就直接解除劳动合同,将被视为违法解除劳动合同。只有无法协商一致的,才能解除劳动合同。
4.用人单位要提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月工资后,才能单方面解除劳动合同。当然,用人单位还应当给予劳动者相应的经济补偿。
45.以经济裁员单方解除劳动合同。
【风险分析】:
《劳动法》《劳动合同法》对经济性裁员的认定、实体性条件、程序性条件、对象限制等方面都作了明确具体的规定。用人单位违反这些规定将承担相应的法律风险。
【法条索引】《中华人民共和国劳动法》第二十七条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
【规范建议】:
1.用人单位要了解什么是经济性裁员。简单来说,经济性裁员就是用人单位因生产经营发生重大状况,为摆脱困境而大规模裁减员工的行为。用人单位进行经济性裁员的主要原因是自身的经营困境,而不是劳动者的个人原因。构成经济性裁员应当要一次性解除法定数量人员。根据规定,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占用人单位职工总数百分之十以上的,才属于经济性裁员。同时,经济性裁员不仅应当满足实体性条件,还要符合程序性要求。只有具备了法定的实体性条件并严格按照法定程序进行,裁员才合法,解除劳动合同才有效。而且,进行经济性裁员时,应当按规定向劳动者支付经济补偿。
2.经济性裁员应当符合实体条件。根据劳动合同法的规定,在以下四种情况下,用人单位才能进行经济性裁员:(1)用人单位濒临破产进行整顿的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。其中,“生产经营状况发生严重困难”应当根据地方政府规定的困难企业标准来界定。
3.经济性裁员应当符合法定程序:(1)提前30日向工会或全体职工说明情况并提供有关生产经营状况的资料。(2)提出裁员方案,内容包括:被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法。(3)将裁员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善。(4)向当地劳动行政部门报告裁员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见。(5)正式公布裁员方案与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金并出具裁减人员证明书。
4.对特殊人员要优先留用。裁员时要注意对弱势群体的保护,即裁员时,应当优先留用下列人员:(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的。(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的。(3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
5.被裁减人员有优先录用权。用人单位依照《劳动合同法》规定裁减人员,在六个月内重新招用人员,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
6.要注意禁止裁员的情况。劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照裁员规定解除劳动合冋:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)试用期劳动者不得被裁员;(7)法律、行政法规规定的其他情形。
46.解除劳动合同应当通知工会。
【风险分析】:
工会是指基于共同利益而自发组织的社会团体。《工会法》规定,中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益,依法维护职工的合法权益。维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时,代表和维护职工的合法权益。这些都进步突出和强调了工会维护职工合法权益的职能,进一步保障了工会组织切实发挥作用,保护、调动广大职工的积极性。《工会法》《劳动合同法》均赋予了工会相应的权利,在涉及劳动者重大权益问题时,用人单位不能忽视工会的因素,不然就可能引起法律风险。
【法条索引】《工会法》第二十一条企业、事业单位处分职工,工会认为不适当的,有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时,应当事先将理由通知工会,工会认为企业违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理时,企业应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的,工会应当给予支持和帮助。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
【规范建议】:
凡是用人单位要解除劳动合同的,都应当事先将理由通知工会。对用人单位提出的解除劳动合同的理由,如违反法律行政法规或劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。对于工会提出的意见,用人单位应认真研究,采纳合理化建议,并将处理结果再次书面通知工会。
47.正确办理解除或终止劳动合同手续。
【风险分析】:
在解除或终止劳动合同时,用人单位应尽到法定义务,正确办理解除或终止劳动合同的手续,否则可能引发法律责任。有的用人单位不出具书面解除决定或证明,以为这样做劳动者就无法追偿解除劳动关系经济补偿或违法解除劳动关系赔偿金。在这样的做法既不能否定劳动法律关系的存在,也无法阻止劳动者追偿解除劳动关系经济补偿或违法解除劳动关系赔偿金。不出具解除或终止劳动合同证明,还存在很大的法律风险:一是可能存在事实劳动关系的隐患,即无法证明用人单位已与劳动者解除合同,劳动者在合理期间如果出现患病怀孕等情况,或有表见代理行为,都会让公司陷入被动局面;二是可能承担因解除程序不合法导致的赔偿金或行政责任。
【法条索引】《中华人民共和国劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
【规范建议】:
1.用人单位无论是解除劳动合同还是终止劳动合同,都需要办理相应的手续。通常情况下,解除或终止劳动合同的手续主要包括(1)提前通知劳动者解除或终止劳动合同;(2)对从事有职业危害作业的劳动者进行健康检查;(3)与劳动者办理工作交接;(4)结算薪金,按规定支付经济补偿;(5)出具解除或终止劳动合同的证明。
2.解除或终止劳动合同文书的送达。需要注意,作出解除文书后要送达对方,并且要保存妤相关的证据证明已经送达劳动者的事实,避免日后举证困难。关于送达需要注意以下几点:(1)解除或终止劳动合同文书最好当面交给员工并要求其签字确认。(2)劳动者本人不在的,可采取留置送达,交其同住成年亲属签收,但实践中比较少用。(3)直接送达有困难的,可采取邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。最好采用挂号信或EMS快递,并在信封上注明所寄文件名称并保留底单。(4)只有在员工下落不明或采用上述送达方式无法送达的情况下,才可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起,经过30日即视为送达。如能采用直接送达或邮寄送达而未采用,直接采用公告方式送达,视为无效。为避免邮寄送达或留置送达出现地址错误,最好在“员工入职登记表”中声明:“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时,本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。”或者在劳动合同中约定:“甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时,乙方确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。”另外,要妥善保管已经解除或终止的劳动合同文本,至少保存两年以备查询。
第七部分 劳务派遣风险防范
48.谨防劳务派遣形成事实劳动关系。
【风险分析】:
如果劳务派遣单位不具备相关资质,或者劳务派遣单位与被派遣劳动者之间没有签订劳动合同,就可能导致用工单位与被派遣的劳动者形成事实劳动关系,从而承担相应的法律责任。
【法条索引】《劳动合同法》第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
《劳务派遣暂行规定》第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。
【规范建议】:
1.用工单位采用派遣用工形式时,一定要选择具有劳务派遣合法资质的单位。《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣单位的资质有明确规定。用人单位在选择劳务派遣单位时,应当对其资质进行严格审查。同时需注意的是,劳务派遣用工行为中一定要注意用人单位、用工单位之间的权利义务。责权不清,是此类争议中常见的问题。
2.用工单位要认真查看劳务派遣单位与劳动者的劳动合同。(1)实践中存在一些劳务派遣公司规模小、管理不规范,为了承揽业务,往往选择不为劳动者缴纳社会保险费或以较低的人工成本向用工单位派遣劳动者等问题。(2)劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同内容,除应当载明《劳动合同法》规定的必备条款(包括本单位能自主履行的事项,如合同期限、劳动报酬、社会保险等;自身难以履行而用工单位应当履行的事项,如工作时间、工作内容、工作地点、休息休假、劳动保护、劳动条件等)外,还应载明被派遣劳动者的用工单位、派遣期限工作岗位等内容。(3)明确用工单位与劳务派遣单位之间的权利义务。劳务派遣的用工形式,改变了原有劳动关系的组成内容,劳动关系主体由原来的劳动者和用人单位双方主体,转变为劳务派遣单位(即用人单位)、用工单位、劳动者三方主体。因此,法定的劳动关系主体之间的权和和义务关系也必然需要相应的适应这一新的变化,重新设定明晰三方之间的权利义务关系。
49.谨慎签署劳务派遣协议。
【风险分析】:
在劳务派遣用工方式下,劳务派遣协议协议中具体条款的内容会直接关系到用人单位的利益能否得到保护以及能否将法律风险降到最低。劳务派遣协议如果约定不明、权责不清、设计不规范、权利义务有漏项等都将会损害劳务派遣法律关系中三方的正当权益。
【法条索引】《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
【规范建议】:
1.用工单位要明确劳务派遣的法律关系。劳务派遣单位与用工单位之间是民事法律关系,所签订的劳务派遣协议即民事合同,受民法调整。劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位,为实际用工单位。劳务输出单位与劳务输入单位是劳务派遣关系;劳务输出单位与劳动者是劳动关系;劳动者与劳务输入单位是劳务服务关系。用人单位与用工单位应就派遣岗位、派遣劳动者数量、派遣期限、劳动报酬等签订劳务派遣协议,明确责任和义务,以防止出现争议。
2.劳务派遣协议的内容要全面。具体来讲,劳务派遣协议至少应当具有如下条款:(1)明确派遣单位与用工单位的名称、岗位地址和人员数量等。(2)派遣期限。(3)劳动报酬金额与支付时间、支付方式,社会保险费缴纳方式等。(4)违反协议的责任划分。
3.用工单位要利用约定条款保护自身合法权益。除了必备条款外,用工单位可以在派遣协议中明确约定如下条款以最大限度的保护自身利益:(1)明确细化双方的权利义务。(2)明确约定劳务派遣单位应与被派遣劳动者签订符合规定的劳动合同,用工单位可以要求派遣单位提供一份劳动合同存档备查,以此来防止劳务派遣单位不签或迟签劳动合同而给用人单位带来事实劳动关系的风险。(3)为防止劳务派遣单位克扣被派遣员工的工资、不缴纳社会保险等行为给用人单位带来连带责任的风险,可以在劳务派遣协议中明确约定劳务派遣单位应当为劳动者缴纳社会保险费,按时足额发放工资和加班费,并明确规定劳务派遣单位发放工资的具体日期。(4)因用工单位与被派遣的劳动者并不存在劳动关系,特别需要用工单位注意的是,千万不能与被派遣员工解除劳动关系,用工单位不能接受劳动者的辞职,也不能直接辞退,只能退工,即将被派遣员工退回原派遣单位。
50.用工单位应履行相应义务。
【风险分析】:
用工单位在使用劳务派遣工时,应严格依照法律履行义务,不当的规避法律责任会带来严重的法律后果。
【法条索引】《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
【规范建议】:
1.用工单位在使用劳务派遣劳动者时应遵守劳动法律的相关规定。(1)严格执行国家劳动标准,为劳务派遣工提供相应的劳动条件和劳动保护;(2)如实告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(3)严格履行用工单位的加班费程序,提供与工作岗位相关的福利待遇;(4)对被派遣劳动者进行岗前所应当的培训;(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制,即用人单位定期增加本单位员工工资的,也应当相应增加被派遣劳动者的工资;(6)用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
2.妥善处理加班费等涉及劳动者待遇的事宜。《劳动合同法》中规定了应当支付加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇等。建议用工单位一定要就此与劳务派遣公司进行眀确约定,落实到双方的派遣协议中防止不必要的纠纷和争议。
3.用工单位要保障被派遣劳动者的同工同酬权。
发布人: 管理员
来源: 本站原创
发布时间: 2021-10-22 08:44:08
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